Nota AIF su recepimento della Direttiva Comunitaria 2014/24/UE e sulla revisione del Codice Appalti Pubblici

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Il recepimento delle Direttive europee in materia di appalti e concessioni rappresenta una fondamentale occasione per riallineare il nostro sistema alla relativa disciplina comunitaria ed inaugurare un nuovo approccio volto alla rivisitazione e semplificazione della normativa interna, ad oggi eccessivamente regolamentata e contraddittoria. Più in generale, questa fase di recepimento degli indirizzi comunitari rappresenta una occasione di miglioramento per il complessivo sistema degli appalti del nostro Paese.

Il 28 gennaio 2016 è stata pubblicata la Legge n 11, finalizzata al recepimento delle nuove Direttive comunitarie appalti e concessioni, che include numerosi punti assolutamente condivisibili nei principi sul tema della razionalizzazione del quadro normativo, della semplificazione e della trasparenza, del miglioramento dell’accesso delle PMI alle gare di appalto. AIF inoltre valuta favorevolmente la particolare enfasi dedicata alla qualità, all’innovazione tecnologica ed alla qualificazione che il settore delle gare pubbliche dovrebbe essere in grado di indirizzare verso una più efficace selezione dei soggetti economici abilitati alla esecuzione degli appalti.

Ed è proprio sul tema dei criteri di qualificazione che AIF propone di rivolgere la maggiore attenzione

Sulla base di tali premesse, la revisione del sistema di qualificazione, dovrebbe suggerire all’ANAC, soggetto deputato, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture, alla redazione di linee guida di carattere generale che sostituiranno il Regolamento al Codice degli Appalti, di individuare le singole referenze da riportare nell’attestazione di qualificazione, introducendo elementi aggiuntivi che consentano alle stazioni appaltanti, ovvero alle vere titolari del potere di valutare l’idoneità dei concorrenti, di verificare le effettive capacità, soprattutto con riferimento alla dotazione di attrezzature tecniche ed organico specializzato

Tra i PRINCIPI già inseriti nella Legge n 11 del 28 gennaio 2016 e particolarmente condivisi dall’AIF, si evidenziano i seguenti aspetti:

  1. REVISIONE DEL VIGENTE SISTEMA DI QUALIFICAZIONE OPERATORI ECONOMICI – (Legge 28 gennaio 2016 n 11 – Art. 1 lettera uu)

Tra i contenuti specifici della futura disciplina “lettera uu) revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità, trasparenza e verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa…”, è necessario definire chiaramente la distinzione tra:

  1. requisiti sostanziali (esperienza, dotazione di risorse, organizzazione, lavori simili), indispensabili per l’ottenimento della qualificazione alle gare di appalto.
  2. requisiti premiali (solidità, patrimonialità, reputazione, vita aziendale) non sufficienti da soli per la qualificazione alle gare di appalto, in quanto valutativi di caratteristiche qualitative dei soggetti economici in gara, ma non identificativi di effettiva esperienza e capacità realizzativa (diretta) dei lavori oggetto di appalto.

E’ evidente che i requisiti di cui al punto 2) devono supportare un sistema di premialità che valorizzi i soggetti con miglior reputazione e storia aziendale, purché comunque siano soddisfatti i requisiti sostanziali (punto 1), in quanto i soli in grado di identificare l’effettiva capacità di realizzare (direttamente) i lavori oggetto dell’appalto.

Un sistema di qualificazione delle imprese, per essere valido ed efficace, deve essere fortemente incentrato sulla specificità dell’esperienza e delle attività svolte, siano esse di natura generale o (a maggior ragione) specialistica a garanzia della qualità ed economicità delle lavorazioni oggetto di appalto.

E’ quindi necessario rimettere al centro del sistema dei lavori pubblici la qualificazione quale dato oggettivo, verificabile e riconducibile solo a reali capacità ed esperienze dirette.

La qualificazione basata sulle reali competenze delle imprese passa quindi, necessariamente, dalla valutazione dei requisiti di materialità (esperienze pregresse, attrezzature specifiche e personale qualificato) nonché dal concreto e diretto svolgimento delle attività oggetto della qualificazione.

E’ assolutamente da mettere in disparte un sistema, come quello attualmente in vigore, che offre la possibilità di conseguire una qualificazione sulla base di:

  • lavori subappaltati e, quindi, di fatto svolti da altro soggetto;
  • limitato possesso di attrezzature generiche e non direttamente attinenti alle lavorazioni oggetto della specifica qualificazione;

A tal riguardo per comprendere la valenza di tali affermazioni, è doveroso portare all’attenzione l’attuale art. 79 del DPR n. 207 2010 al cui comma 1.c parla di “Adeguata dotazione di attrezzatura tecnica”, tra i requisiti di Ordine Speciali necessari per la qualificazione in una qualsivoglia categoria SOA.

La norma del Regolamento Appalti vigente sembrerebbe voler imporre una dotazione di attrezzature tecnicamente adeguata ed in quantità parimenti adeguata per garantire che la capacità realizzativa della qualificanda Impresa sia congrua alla Categoria ed alla Classifica richiesta.

Di fatto accade che la dotazione di attrezzatura è dimostrata, senza alcun necessario riscontro tipologico, e solamente dai costi sostenuti nel decennio di riferimento che devono essere pari ad almeno il 2% della cifra di affari necessaria e dunque riferite al valore della classifica richiesta.

Di tali costi da dimostrare:

  • Almeno il 40% deve corrispondere ai valori di ammortamento, ai canoni di leasing o noleggio a lungo termine;
  • il restante 60 % può essere dimostrato mediante noleggio a freddo di attrezzature.

Si tenga conto che, ad esempio, per un’attestazione SOA nella I classifica (258.000,00 euro, che abilita l’impresa all’esecuzione di appalti sino a 309.600,00 euro), i requisiti minimi inerenti la capacità economica dell’impresa, sono i seguenti:

  • fatturato del decennio almeno pari a 258.000,00 euro;
  • attrezzature tecniche in ammortamento, leasing e noleggi per almeno 5.160,00 euro nel decennio di riferimento.

Quanto sopra lascia aperta la possibilità che un’impresa si qualifichi per una attestazione SOA nella I classifica avendo acquistato, anche in leasing, un qualsivoglia furgone o autovettura ad uso promiscuo del valore di almeno € 5.160,00.

Parimenti, con l’acquisto di due furgoni del valore di circa 30.000,00 € + il nolo di un terzo mezzo simile per soli 2 mesi all’anno, un’impresa può qualificarsi fino alla VI bis. (3.500.000,00 euro, che abilita l’impresa all’esecuzione di appalti sino a 4.200.000,00 €).

Da quanto sopra esposto si evidenzia, in modo inequivocabile, l’incapacità delle norme vigenti di assicurare una vera individuazione delle reali capacità realizzative dell’Impresa e, di conseguenza la NECESSITA’ DI EVITARE SITUAZIONI ANALOGHE CON LA PROSSIMA RISCRITTURA DELLA NORMATIVA APPALTI (futuro Decreto legislativo attuazione Direttive Comunitarie/ Decreto di riordino complessivo della disciplina degli appalti).

E’ incontestabile come oggi nelle gare di appalto dove la cat. OS21 (opere speciali nel sottosuolo) risulta prevalente, la partecipazione assuma a volte contorni grotteschi con un numero di partecipanti quasi sempre superiore a 100 con picchi di 150-200 imprese.

Sovente l’appalto viene aggiudicato a realtà imprenditoriali che, pur dotate di attestazione SOA, si dimostrano incapaci di realizzare l’opera, cosa che ha favorito la diffusione di ormai sperimentati escamotage (falsi noleggi di attrezzature, passaggio di personale, stralcio delle forniture e falsi oneri a carico del Subappaltante) riescono a che permettono “di fatto” di subappaltare il 100% dell’opera.

Tutto ciò ha generato negli anni un progressivo depauperamento di quel patrimonio di tecnologia, personale ed investimenti che da sempre caratterizzano il mondo delle imprese italiane, sia generaliste che specializzate.

Appare evidente altresì come un ulteriore serio effetto negativo sia il fenomeno dei crescenti problemi sulla qualità del lavoro realizzato e sulla sicurezza dei lavoratori coinvolti.

La risoluzione di tali gravi problematiche passa quindi attraverso una modifica delle norme di qualificazione che in ottemperanza del testo di legge Delega S.1678-B (Art. 1, comma 1, lett.uu) preveda incidenze percentuali differenziate e tipologie di attrezzature rappresentative delle specifiche Cat. SOA.

Quanto sopra acquisisce una particolare valenza quando trattasi delle Categorie Specializzate e Superspecializzate rappresentate dalle OS. A tal proposito pare fondamentale un rafforzamento dei controlli dell’ANAC sulla attività di qualificazione svolta dalle SOA, da attuare ad esempio attraverso verifiche a campione sulle pratiche di attestazione.

  • SUBAPPALTO (Legge 28 gennaio 2016 n 11 – lettera rrr – Art.1 comma 1)

Certamente positiva l’impostazione data dalla Legge n 11/2016 (lettera rrr) che indirizza il Legislatore nazionale verso una chiara, inequivoca e rafforzata tutela del subappaltatore. Altrettanto necessaria e condivisibile la previsione di un’apposita disciplina del subappalto.

A rigor di logica, il contratto di subappalto, dovrebbe discendere sostanzialmente dal contratto principale (di appalto), stipulato tra la stazione appaltante e l’appaltatore.

Attualmente invece la stazione appaltante resta estranea al rapporto contrattuale tra l’appaltatore ed il subappaltatore, limitandosi solo alla verifica circa regolarità ed autorizzazioni, senza però alcuna assunzione di impegno come garante della congruità degli oneri contrattuali. Questo rappresenta un enorme punto di criticità per il frequente disallineamento tra i pesi e le clausole dei due contratti. L’appaltatore infatti ha la facoltà/possibilità di modificare le proprie tutele contrattuali a valle, nei confronti del subappaltatore, cosa che peraltro avviene ormai in maniera costante, creando di fatto uno sbilanciamento iniquo.

Per quanto riguarda il pagamento diretto del subappaltatore, è auspicabile che il Nuovo Codice e le Linee Guida, sanciscano in modo inequivoco che il pagamento diretto, in particolare in caso di richiesta del subappaltatore, non debba essere soggetto a condizioni particolari o deroghe, al fine di garantire l’efficacia di tale modalità. Lasciano infatti perplessi i casi in cui il pagamento diretto del subappaltatore debba avvenire “…… in caso di inadempimento dell’appaltatore”, in quanto potenzialmente foriera di interpretazioni e strumentalizzazioni in grado di neutralizzare gli effetti positivi e di tutela che hanno ispirato la previsione stessa del pagamento diretto del subappaltatore, ovvero la garanzia di continuità dei lavori e dei tempi di esecuzione delle opere.

Inoltre è fortemente auspicabile che la nuova disciplina sul subappalto preveda che per i lavori di alta specializzazione e qualità (a maggior ragione per categorie super specialistiche), il contratto di subappalto includa anche la fornitura dei materiali. Attualmente infatti nei contratti di subappalto le materie prime vengono raramente incluse, snaturando di fatto il concetto di opera speciale che il subappaltatore esperto deve realizzare a regola d’arte, generando sovente discussioni e vertenze sulle responsabilità in caso di basso tenore qualitativo delle opere.

Sulla base dei punti sopra descritti, il modo migliore per restituire piena dignità al subappalto, quale modalità di esecuzione dei lavori, sarebbe quello di arrivare ad un “contratto di subappalto tipo” prevedendo maggiori garanzie a tutela del subappaltatore. Solo a fronte di ciò, può essere ipotizzata l’eliminazione dell’attuale limite al ribasso praticabile al subappaltatore (pari al 20%), di per sé non in linea con la normativa comunitaria, e spesso foriero di pratiche distorsive.

Per quanto riguarda l’introduzione nella nuova legge dell’obbligo per l’appaltatore di indicare una terna di nomi di subappaltatori in sede di offerta, pur comprendendo e condividendo pienamente il motivo ispiratore di garantire un adeguato livello di trasparenza negli affidamenti, si ritiene che di fatto tale modalità possa tradursi facilmente in una complicazione che spingerà molti operatori ad optare per soluzioni elusive che prevedono l’utilizzo di noli a freddo, noli a caldo, forniture, distacchi di personale che assommati fra di loro costituiscono l’intero ammontare del subappalto in questione.

Risulta poi estremamente problematico il rispetto di quotazioni e condizioni generali da parte di subappaltatori non fidelizzati per tipologie di lavori non abituali per l’appaltatore o per lontananza fisica dall’area di operatività principale.

Pertanto, come già pubblicamente esposto da altri soggetti rappresentanti la filiera delle costruzioni (ANCE, IGI), anche AIF ritiene doveroso segnalare le problematiche che potrebbero derivare da tale previsione, soprattutto per appalti che le imprese affronteranno lontano dall’area di normale attività. In aggiunta, il notevole lasso di tempo che può intercorrere tra la gara e l’esecuzione dei lavori in subappalto, può rendere l’indicazione in gara dei subappaltatori un onere particolarmente gravoso per il concorrente, soprattutto se si tratta di una piccola e media impresa.

  • AVVALIMENTO (Legge 28 gennaio 2016 n 11 lettera zz – art. 1 comma 1)

AIF auspica che l’istituto dell’Avvalimento trovi una applicazione quanto più possibile limitata nel nostro ordinamento ove, lungi dall’essere un facilitatore della concorrenza si è rivelato, viceversa, un elemento di alterazione della stessa. Si ritiene che le recenti previsioni della Legge n 11/2016, già pienamente condivisibili, debbano essere integrate da alcune delle specifiche limitazioni previste dagli Artt. 63 e 64 della Direttiva 24/UE/2014:

  • L’uso dell’Avvalimento solo per la singola gara (e l’uso della qualificazione tramite Avvalimento solo infragruppo – art. 64 – come, del resto previsto anche nella norma nazionale attuale);
  • L’uso delle esperienze professionali altrui solo se i medesimi soggetti svolgeranno i lavori o i servizi per cui sono necessarie le capacità professionali richieste;
  • La possibilità che la Stazione Appaltante chieda all’appaltatore l’esecuzione diretta di alcuni lavori senza possibilità di avvalersi delle capacità di altri.Come da indirizzo della norma comunitaria, dall’applicazione dell’Avvalimento dovrebbero, in ogni caso, rimanere escluse talune lavorazioni (specialistiche e super-specialistiche) che, per le loro intrinseche caratteristiche di esperienza professionale e dotazioni tecniche specifiche, male si prestano ad una dimostrazione puramente documentale di “disponibilità”.

In merito alle disposizioni di recepimento facoltativo delle Direttive 2014/24/UE (Appalti), 2014/25/UE (Utilities) e 2014/23/UE (Concessioni) si evidenziano i seguenti argomenti:

  • Criteri di aggiudicazione dell’appalto (Direttiva appalti Art. 67 par. 2; Direttiva utilities Art. 82 par. 2)

In primo luogo AIF ritiene un passo estremamente positivo ed importante aver eliminato definitivamente il criterio del massimo ribasso in senso assoluto. Appare comunque opportuno mantenere la possibilità (facoltativa) per le Stazioni Appaltanti di aggiudicare appalti basandosi sull’elemento prezzo esclusivamente per gli appalti di importo inferiore a € 2.500.000 e comunque sempre e solo prevedendo fino a detto importo l’obbligatoria esclusione automatica delle offerte anomale (art.122 comma 9 del dlgs. 163/2006 Codice Degli Appalti).

Un adeguato utilizzo del nuovo criterio di aggiudicazione basato sul solo approccio “qualità-prezzo” richiederà un più alto livello di preparazione nelle Stazioni Appaltanti, che spesso risulta assente, soprattutto nelle realtà di più piccole dimensioni, con la conseguenza, che l’inefficienza amministrativa potrebbe ripercuotersi negativamente sugli operatori economici.

Per quanto riguarda le modalità di individuazione delle offerte anomale che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, tra le svariate alchimie ipotizzabili, AIF ritiene ad esempio che l’incremento delle “ali”, dall’attuale 10% al 30% potrebbe già garantire un risultato soddisfacente.

Per gare di importo significativo sono necessarie commissioni di gara con membri esterni alla Stazione Appaltante, selezionati all’interno di un albo (gestito ad esempio dall’ANAC) tramite sorteggio dalla stessa.

Nota AIF recepimento direttiva europea appalti e concessioni e riforma normativa Codice Appalti

Roma, 16 febbraio 2016